Pense em uma loja localizada em um shopping center. Certamente, essa empresa só irá vender se um cliente entrar fisicamente no estabelecimento. Agora imagine se o corredor onde essa loja fica é fechado. A consequência inevitável é que essa loja não conseguirá mais vender seus produtos.

Nós falamos acima de um cenário tipicamente da economia tradicional, mas esse mesmo cenário também pode ser observado na economia digital.

Assim como as empresas que vendem exclusivamente pelo meio físico dependem dos consumidores terem acesso ao seu estabelecimento, como vimos no exemplo dado, uma empresa digital depende que os potenciais clientes tenham acesso a seu site ou sua plataforma eletrônica.

Existem alguns meios que permitem a difusão de acessos ao site da empresa para fins de geração de leads e, evidentemente, conversão em vendas. É através do tráfego pago que as empresas digitais atraem os potenciais consumidores para o seu site, visando gerar vendas.

Ocorre que estamos vivendo em um momento de uma concorrência crescente, com cada vez mais players no mercado, que por sua vez também se valem de estratégias como marketing digital e tráfego pago com o objetivo de gerar receitas.

Isso nos leva à reflexão acerca da essencialidade dos gastos com tráfego pago, o que, por sua vez, atrairia a possibilidade de creditamento desses gastos na apuração do PIS/COFINS não cumulativo.

Nesse contexto, é bom lembrar que o STJ definiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Desse modo, existem fundamentos para defender a possibilidade de creditamento dos gastos com marketing digital e tráfego pago do PIS e da COFINS não cumulativos, na medida que esses investimentos atendem ao conceito de insumos.

Apesar disso, cada situação deve ser analisada individualmente, de modo a observar as particularidades do caso concreto, para que seja adotada a estratégia tributária mais adequada para a empresa, preservando seus interesses e, ao mesmo tempo, com segurança e mitigando riscos de autuação.

A equipe de Tributário do Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca do creditamento de PIS e COFINS com gastos de marketing digital e tráfego pago.

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O sócio Guilherme Chambarelli, em coautoria com Gabriel Cerviño, publicou o artigo “Marketing digital como insumo de PIS/Cofins” no jornal Valor Econômico de hoje (29.04.2021).

Antes dominado pelos outdoors, jornais e televisão, o marketing tradicional das empresas, em virtude do avanço da internet, rapidamente converteu-se em marketing digital. Ainda que as mídias clássicas ainda existam, não há dúvidas de que a transformação digital experimentada nos últimos anos impactou bastante a estratégia de vendas empresarial.

Como não poderia ser diferente, até mesmo o marketing digital se encontra mergulhado nas controvérsias tributárias, com relevantes discussões nos Tribunais Superiores e na seara administrativa que estão, direta ou indiretamente, relacionadas com tais atividades. Estas tem como ponto central a essencialidade do marketing digital para as empresas, a ponto de converter-se em um insumo para o pagamento de PIS e Cofins. A crescente importância não é sinônimo automático de essencialidade, considerando que parcela considerável das receitas empresariais ainda decorre de publicidade e atividades em meio físico.

A definição de insumos para fins de créditos de PIS e Cofins não cumulativos foi trazida pelo STJ no REsp nº n° 1.221.170, que trouxe uma interpretação mais extensiva, tratando-o como todo bem ou serviço de caráter essencial, ou relevante, para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Nos anos seguintes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aplicou a definição do REsp n° 1.221.170 em alguns de seus julgados. Entretanto, em certos acórdãos o órgão excluiu da aquisição de créditos as despesas com serviços de marketing, por não considerar tais atividades essenciais para o recebimento de receitas por parte das empresas.

No Acórdão nº 3402-005.553, o tribunal administrativo argumentou que os insumos capazes de conferir o direito à apropriação de créditos devem seguir os critérios do Art. 3º inciso II das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que define como geradores de crédito somente a prestação de serviços e a produção de bens e produtos destinados à venda.

Com a importância cada vez maior do marketing digital, tal decisão é passível de críticas, pois essas despesas são essenciais às atividades e à manutenção da empresa, em meio a uma concorrência cada vez maior e mais informatizada.

Além disso, o avanço das estratégias de marketing digital permitiu ao empresário, além da divulgação do produto, medir comportamentos, acompanhar métricas de consumo e performance da empresa (CAC, LTV, ROI etc), entender as necessidades do consumidor, e assim traçar novas estratégias comerciais. A tal ponto que já existem técnicas como o growth haking, muito utilizado pelas startups, que buscam o crescimento de formas não tradicionais.

Esses aspectos do marketing digital, por enquanto, pouco foram examinados pelo CARF. Em alguns julgados, aplicou-se o critério da essencialidade para as atividades de marketing, como é o caso do Acórdão n° 3201-005.668. O Conselho determinou que atividades de marketing são insumos somente se o marketing for a finalidade principal da empresa, e não apenas um meio para aumentar as vendas dos produtos e serviços.

No âmbito da Receita Federal, outro exemplo disso é recém-publicada Solução de Consulta COSIT nº 32/2021, na qual não se reconheceu como insumos os gastos com publicidade e propaganda havidos por uma empresa de limpeza que não possuía estabelecimento físico e realizava seus anúncios exclusivamente pela internet. O que a RFB não alisou foi que, sem o investimento em tráfego pago (Google Adsense, Facebook Ads etc) e marketing digital, uma empresa que vende apenas no seu sítio eletrônico não sobrevive ao mercado, de modo que esse investimento não é apenas essencial, mas integra sua atividade, tipicamente de uma economia digital, ainda que preste um serviço tradicional.

Em suma, pouco foi dito até o momento, no entanto, sobre as particularidades do growth hacking e da economia digital, assuntos bastante recentes e com muitas controvérsias a serem tratadas pela Lei e jurisprudência.

Portanto, é necessário que outros argumentos acerca do marketing digital e do growth hacking sejam analisados pela Receita Federal e pelo CARF, uma vez que novas técnicas desse setor vêm trazendo crescimento acelerado para as empresas que as adotam e, para além disso, o investimento nessas áreas permite também a definição de estratégias comerciais, geração de tráfego, a identificação de necessidades do consumidor, mudanças e melhorias nos produtos, entre outras, que certamente são essenciais para a manutenção das atividades empresariais.

Em breve, é possível que essa discussão atinja um novo patamar de complexidade, pois tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento, em repercussão geral, do RE n° 841.979, que poderá restringir a não-cumulatividade à previsão legal explícita, ao determinar que é constitucional o Art. 195, § 12 da Constituição Federal, que determina que a Lei deverá definir quais setores econômicos deverão adotar a contribuição não cumulativa. Tal solução geraria conflitos com o REsp n° 1.221.170/PR, restando ao tributarista acompanhar o caso e inteirar-se da jurisprudência administrativa e judicial.

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Nos últimos anos, os investimentos estrangeiros no mercado de capitais brasileiro oscilaram bastante, com períodos de aumento no investimento e outros períodos de retiradas do capital estrangeiro.

O investimento estrangeiro na Bolsa de Valores brasileira depende de uma série de fatores políticos, sociais, econômicos etc – isso talvez explique a oscilação. Portanto, o movimento estrangeiro na Bolsa deve ser visto com um olhar muito mais amplo, mas sem deixar de prestar atenção para a segurança jurídica e o impacto da tributação.

Do ponto de vista tributário, como regra geral, os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo imposto de renda previstas para os residentes ou domiciliados no país, em relação aos: (i) rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa; (ii) ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; e (iii) rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda variável e em clubes de investimentos.

Há também os investidores não residentes que estão sujeitos a tratamento tributário diferenciado, que são aqueles que atendem aos requisitos impostos pela regulação do Conselho Monetário Nacional (“CMN”).

Observe no quadro as regras aplicáveis à cada espécie de investidor.

A equipe de Tributário e Mercado de Capitais do escritório Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre a tributação de investidores não-residentes.

O sócio Guilherme Chambarelli publicou o artigo “Tributação das startups: entre a ‘extrema incerteza’ e a insegurança jurídica“, na coluna Regulação e Novas Tecnologias do portal JOTA, no dia 19.06.2021.

Recentemente, foi sancionada a Lei Complementar nº 182/2021, conhecida como “Marco Legal das Startups”, que, dentre outros objetivos, busca apresentar medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao aumento da oferta de capital para investimento em empreendedorismo inovador.

De acordo com o referido diploma legal, são enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados (art. 4º).

Muito antes do conceito legal trazido pela Lei Complementar nº 182/2021, a definição de startups já era explorada pela doutrina e pelo próprio mercado. Com efeito, para Bruno Feigelson, Erik Fontenele Nybø e Victor Cabral, startup é a empresa que: (i) encontra-se em estágio inicial de desenvolvimento, caracterizado pela ausência de processos internos e organização; (ii) possui perfil inovador; (iii) possui significativo controle de gastos e custos; (iv) seu serviço ou produto é operacionalizado por meio de um produto mínimo viável; (v) o produto ou a ideia explorada é escalável; (vi) apresenta necessidade de capital de terceiros para operação inicial; e (vii) utiliza tecnologia para seu modelo de negócios.

Ainda de acordo com Feigelson, Nybø e Fonseca, a característica das startups que mais atrai demandas jurídicas decorre da chamada “extrema incerteza”. Devido ao caráter inovador do negócio, muitas vezes total ou parcialmente inédito, o campo de atuação dos empreendedores se torna bastante incerto.

Para fins do presente artigo, não nos cabe buscar o melhor conceito para as startups. Pretendemos nos ater ao fato de que as startups são empresas que, por definição, estão habituadas a viver em um ambiente de “extrema incerteza”. No entanto, isso está relacionado ao negócio no qual elas estão inseridas, na medida em que, por serem inovadoras, não há como prever o sucesso do negócio em um mercado tão novo e sem um histórico que permite essa aferição.

Além disso, muitas startups, principalmente em fase inicial de maturação, lidam com a escassez de recursos. De acordo com uma pesquisa realizada pelo Sebrae, cerca de 30% das startups morrem por falta de dinheiro, o que ocorre sobretudo com aquelas que não possuem investimento de terceiros e utilizam capital próprio e dos fundadores (“bootstraping”).

No início da operação, diante da falta de recursos e das dificuldades e burocracias para se abrir uma empresa no Brasil, é comum algumas startups funcionarem na informalidade, o que expõe riscos não só tributários, mas também relacionados à responsabilidade dos fundadores.

Para se ter uma ideia do tamanho da burocracia tupiniquim, no Brasil gasta-se cerca de 17 dias para abrir uma empresa. A título de comparação, esse tempo é de 4 dias em países como Estados Unidos, Chile, Noruega e França, como também em países como Ruanda e Omã.

Soma-se isso ao fato de que o brasileiro gasta 1.501 horas por ano apenas para pagar tributos, de acordo com o relatório Doing Business 2018 do Banco Mundial, a pior posição no ranking. E isso é válido para todas as empresas, não apenas as startups.

Portanto, além de conviver com a “extrema incerteza” que é inerente ao seu modelo de negócios inovador, as startups precisam lidar com a insegurança jurídica que assombra contribuintes, investidores e empreendedores no Brasil. No entanto, da “extrema incerteza” para a insegurança jurídica há uma grande diferença.

Como já adiantamos, a fim de tentar reduzir esse cenário de insegurança jurídica e melhorar o ambiente de negócios foi que surgiu o Marco Legal das Startups. No entanto, do ponto de vista fiscal, perdemos uma boa oportunidade de alterarmos esse cenário.

Em relação aos investimentos, não houve nenhuma regra que trouxesse um tratamento tributário mais favorecido aos investidores como forma de alcançar o objetivo almejado diploma legal.

O texto original previa a possibilidade do investidor pessoa física, para fins de apuração e de pagamento do imposto sobre o ganho de capital, incluir no custo de aquisição as perdas incorridas nas operações com os instrumentos de investimentos previstos no Marco Legal das Startups, para fins de apuração dos ganhos de capital auferidos com venda das participações societárias convertidas em decorrência do investimento em startup.

No entanto, sob a justificativa de que a medida encontraria óbice jurídico por acarretar renúncia de receitas sem apresentação da estimativa do impacto orçamentário e financeiro e das medidas compensatórias, o artigo que previa essa possibilidade foi vetado pelo Presidente. Aguarda-se ainda a apreciação do veto pelo Congresso Nacional.

Desse modo, permanece a regra atualmente vigente de que no Contrato de Participação (LC nº 155/2016) o investidor pessoa física é tributado pelas alíquotas de IRRF de 15% a 22,5% sobre a sua remuneração ou por ocasião do resgate, de acordo com o prazo do investimento. A regra é semelhante para os mútuos conversíveis em participação societária, quando incidem as alíquotas de IRRF de 15% a 22,5% sobre os juros, conforme o prazo do contrato.

Ocorre que essas regras são aplicáveis a investimentos de renda fixa, que não são compatíveis com o alto risco do investimento em startups e tampouco com o objetivo de fomentar o crescimento de novos negócios. Por outro lado, investimentos de menor risco, tais como LCA/LCI, CRA/CRI, debêntures incentivadas, dentre outros, são isentos de tributação.

Em relação às stock options, o texto original procurava garantir uma maior segurança jurídica acerca de sua natureza mercantil, mas todo o capítulo que travava dessa matéria foi removido pelo Senado Federal. A falta dessa regulamentação mantém acesa as discussões acerca da natureza remuneratória ou mercantil das stock options, o que traz impactos não só tributários, mas também previdenciários e trabalhistas.

Do ponto de vista do regime tributário aplicável às startups, a LC nº 182/2021 também não trouxe nenhuma regra especial com tratamento mais adequado para essas empresas. Cuidou apenas de fazer pequenas alterações no regime do Inova Simples, que reduz algumas burocracias, mas que, em termos de alíquotas aplicáveis, não muda o tratamento tributário dos optantes pelo regime se comparado ao Simples Nacional “puro”.

Era uma ótima oportunidade de se trazer um regime tributário diferenciado aplicável especificamente às startups, com regras claras de enquadramento e carga tributária especial, que poderia variar conforme faixa de faturamento ou fase de maturação.

Além disso, era hora também de prever incentivos fiscais próprios para o setor, na medida em que benefícios já existentes para empresas em geral (não apenas às startups), como a Lei do Bem, nem sempre são enquadráveis para startups em início de operação, já que são restritos às empresas tributadas pelo lucro real.

Em suma, são medidas que poderiam contribuir para reduzir o cenário de insegurança jurídica que assombra as empresas e os investidores, mas que, infelizmente, ficaram de fora do Marco Legal das Startups.

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