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A popularização das redes sociais trouxe consigo o surgimento dos influenciadores digitais – ou influencers. São pessoas que conquistaram um grande número de seguidores mostrando seu estilo de vida, seus hobbies, hábitos alimentares ou mesmo ensinando sobre algum assunto.

Em pesquisa recente, verificou-se que a audiência de alguns influenciadores digitais já superou a novela das 21h, que obteve uma média de 21 milhões de telespectadores em 2020, segundo o Ibope.

Tamanha a relevância da audiência e o poder de mover o comportamento de multidões, é natural que as marcas procurem os influenciadores para divulgarem seus produtos. É o chamado “publipost” ou apenas “publi”.

Trata-se do novo formato do “garoto-propaganda”. Antigamente, as marcas procuravam as celebridades das novelas para estrelar seus comerciais de TV. Hoje, as empresas pagam alguns milhares de reais por um post em uma rede social no perfil do influenciador, que não necessariamente é uma estrela da televisão.

A nova dinâmica do mercado nos gera antigas dúvidas tributárias: quais seriam os tributos devidos pelos influenciadores?

Pessoa física

Como adiantado, é muito comum os influenciadores receberem pela realização de postagens em suas contas pessoais. Evidentemente, esse pagamento terá reflexos tributários.

Caso o influenciador receba os valores pelo publipost direto na pessoa física, ele deverá tributar conforme as alíquotas progressivas do IRPF, que variam até 27,5%, que deverá ser descontado pela fonte pagadora, caso se tratar de empresa.

Se a fonte pagadora for outra pessoa física ou domiciliada no exterior, o influenciador deverá efetuar o recolhimento do imposto por meio do “carnê-leão”.

Pessoa jurídica

O influenciador também poderá optar por constituir uma pessoa jurídica para o recebimento dos publiposts, que permite uma carga tributária menor do que na pessoa física.

Se a empresa estiver no lucro presumido, deverá recolher recolher IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, além do ISS. Em média, a carga tributária total para as empresas optantes pelo lucro presumido é de 19,53%.

Outro regime muito utilizado pelos influencers é o Simples Nacional, que permite o recolhimento de tributos federais, estaduais e municipais em uma guia única, quando o faturamento anual não superar R$ 4,8 milhões.

As alíquotas aplicáveis às empresas que prestam serviços relacionados às atividades de influenciador digital variam entre 15,5% e 30,5%, sendo possível uma dedução conforme a progressão entre as faixas do Simples.

Conclusão

É bem verdade que a figura dos influenciadores digitais é relativamente uma novidade, no entanto o tratamento tributário aplicável a essas atividades não é muito diferente dos prestadores de serviço em geral, inclusive atletas e artistas – que se valem de estruturas de criação de pessoa jurídica.

A equipe de Tributário e Wealth Management do Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre a tributação dos influencers.

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O ramo imobiliário é sem dúvidas um dos setores mais tradicionais da nossa economia. E como não poderia ser diferente, os empreendedores que exercem atividades imobiliárias possuem inúmeras dúvidas acerca do tratamento tributário dessas operações.

As empresas que exercem atividades imobiliárias podem ser tributadas pelo regime do Simples Nacional, lucro presumido ou lucro real. Existem casos também que a atividade é exercida na própria pessoa física.

Por sua vez, as regras tributárias aplicáveis à essas operações irão variar de acordo com a forma pela qual atividade é exercida.

Simples Nacional

Vale lembrar que o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado para micro e pequenas empresas, cujo faturamento não seja superior à R$ 4,8 milhões no ano-calendário.

Além disso, não podem optar pelo Simples Nacional as empresas que se dedicam ao loteamento e à incorporação de imóveis e que realizam atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.

Portanto, na compra e venda de imóveis, caso a empresa imobiliária atenda a esses requisitos (e aos demais requisitos da LC nº 123/2006), deverá aplicar as alíquotas do Anexo I, que variam de 4,00% a 19,00%.

As empresas que prestam serviços vinculados à locação de bens imóveis e corretagem de imóveis deverão aplicar as alíquotas do Anexo III do Simples Nacional, entre 6,00% e 33,00%.

Já as empresas que realizam atividade de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores, estarão sujeitas à tabela de alíquotas do Anexo IV, de 4,50% a 33,00%, com recolhimento à parte da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a folha de pagamento.

Lucro Presumido

Para fins de determinação da base de cálculo do imposto, a pessoa jurídica que explore atividade imobiliária relativa à compra e venda de imóveis deve aplicar o percentual de 8% sobre a receita bruta a título de IRPJ e 12% a título de CSLL, auferida no período de apuração, decorrente da revenda de imóveis. (Solução de Consulta COSIT nº 169/2015)

Já na administração, locação ou cessão de bens imóveis e direitos de qualquer natureza, o percentual de presunção do IRPJ e da CSLL será de 32%. Além disso, a empresa deverá recolher o ISS, cujas alíquotas variam conforme o Município do estabelecimento do prestador do serviço, podendo chegar até 5% do valor do serviço.

Haverá ainda, em ambos os casos, a cobrança do PIS/COFINS à alíquota de 3,65% sobre o faturamento da empresa.

Lucro Real

O regime do Lucro Real comporta o cômputo das receitas tributáveis deduzidas pelas despesas dedutíveis, para então se chegar à base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Por isso, é muito importante que as empresas tenham em mente todos os seus custos fixos e variáveis, bem como suas receitas. A correta escolha do regime tributário passa também pela análise financeira das despesas e receitas da pessoa jurídica.

As empresas do lucro real estão sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, com uma alíquota de 9,25%, com a possibilidade do aproveitamento de créditos na aquisição de insumos essenciais para o exercício das atividades da empresa.

Pessoa Física

Pode ocorrer também de algumas atividades imobiliárias serem exercidas diretamente na própria pessoa física.

Nesse caso, as receitas com aluguel para outras pessoas físicas estão sujeitas ao recolhimento mensal obrigatório do IRPF, que é o chamado “carnê-leão”. Já os aluguéis de imóveis para empresas devem sofrer retenção do IR pela fonte pagadora. Aplicam-se as alíquotas progressivas do IRPF, de 7,5% até o máximo de 27,5%

As vendas de imóveis das pessoas físicas estão sujeitas ao ganho de capital, com alíquotas de 15% a 22,5%, de acordo com a base de cálculo. O ganho de capital é apurado pela diferença entre o valor da venda do imóvel e o custo de aquisição constante da Declaração de Ajuste Anual.

Conclusões

Como demonstrado acima, as atividades imobiliárias recebem tratamentos tributários diferentes de acordo com cada situação. Portanto, para maiores esclarecimentos, é necessário uma análise individual do caso por um profissional da área.

A equipe de Tributário do Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca da tributação das atividades imobiliárias.

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O portal JOTA publicou hoje, dia 05.02.2021, o artigo “Aspectos tributários do marketplace de produtos e serviços“, escrito pelo sócio Guilherme Chambarelli em coautoria com Gabriel de Sá Balbi Cervino.

Nos últimos anos, com o crescimento da digitalização da economia, experimentamos o desenvolvimento de algumas soluções inovadoras. Nesse contexto, os chamados marketplaces sugiram para aproximar os consumidores de vendedores ou prestadores de serviços, que podem adquirir o produto ou o serviço com um simples clique no celular.

Para se ter uma ideia, a Amazon bateu recorde de lucro no 3º trimestre de 2020, com um resultado positivo de US$ 6,3 bilhões, logo após o 2º semestre, que já havia sido o melhor de sua história. Aqui no Brasil, a Magazine Luiza ultrapassou o faturamento registrado em 2019 ainda no 3º trimestre de 2020, registrando mais um recorde no setor.

Não é só o consumo que vem provocando o crescimento dessas empresas. Os marketplaces também têm atraído os investidores. Em plena pandemia, a plataforma de serviços de beleza Singu recebeu um investimento da Natura, em valores que não puderam ser divulgados.

Ao lado desse crescimento exponencial, surgem alguns problemas do ponto de vista tributário. Essas empresas realizam a intermediação entre o consumidor final e o comerciante ou prestador de serviço, permitindo que o pagamento seja realizado inclusive na própria plataforma.

Como tais empresas se remuneram através de pagamentos feitos pelos vendedores de produtos ou serviços que atuam na plataforma, surge a controvérsia se a receita bruta submetida à tributação é somente o valor cobrado pelo serviço de intermediação realizado (conhecido como take rate) ou ao menos parte das receitas auferidas pela comercialização de produtos e serviços através do marketplace, isto é, apenas a parcela que lhe cabe a título de comissão.

Em dezembro de 2020, foi publicada pela Receita a Solução de Consulta nº 159/2020, que delimitou a receita bruta nos termos do art. 3º, § 1º da Lei Complementar nº 123/2006, que regula empresas inscritas no regime tributário do Simples Nacional.

Para tanto, a receita bruta corresponde somente ao preço do serviço prestado, o que exclui valores que circulam na contabilidade jurídica sem lhe pertencerem, além de outros conceitos, como vendas canceladas[4].

Segundo a Consulta, tais valores pertencem a terceiros, enquanto o produto da venda de bens e serviços pertence ao próprio contribuinte. Por esta razão, a entidade consulente, cuja atividade principal era a administração do caixa de terceiros, foi considerada contribuinte fiscal somente dos montantes que cobrava para executar seu serviço, que foram os únicos valores autorizados a ingressar em sua receita bruta.

Cabe lembrar, no entanto, que a aplicação da Solução de Consulta nº 159/2020 ao marketplace digital é nebulosa, pois embora a atividade de intermediação seja semelhante à da consulente, não necessariamente a titular da plataforma digital enquadra-se financeiramente no Simples Nacional.

Como estamos falando de um mercado que movimenta milhões de reais por aqui, muitos dos marketplaces não podem optar pelo Simples Nacional, o que provoca dúvidas sobre a aplicação da referida Solução de Consulta em relação aos demais regimes tributários.

Em resumo, a inclusão exclusiva do take rate como receita bruta permite a incidência dos impostos que a possuem como critério de apuração da base de cálculo, como o IRPJ e CSLL, e as contribuições de PIS e Cofins[5].

Já venda dos produtos de marketplace, por sua vez, é o fato gerador da tributação das empresas que nele atuam, que são as responsáveis pelas obrigações principais e acessórias, como a emissão de Nota Fiscal eletrônica.

Para evitar esse tipo de problemas com o Fisco, algumas plataformas de pagamento já permitem o split das receitas diretamente quando o consumidor faz o pagamento, sem que seja registrada qualquer ingresso de receita na empresa intermediadora (marketplace), como é o caso da Ebanx Pay e Iugu. Nesse caso, a insegurança jurídica acabou gerando uma nova dor que o próprio mercado cuidou de tratar.

Os desdobramentos da reforma tributária, se aprovada, podem vir a tornar mais complexa a tributação por marketplace. O Projeto de Lei nº 3.887/2020, proposto pelo governo federal, unifica PIS e Cofins através do novo tributo CBS, à alíquota de 12%, recolhida subsidiariamente por plataformas digitais caso a pessoa jurídica vendedora não emitir sua nota fiscal.

Se por um lado o novo imposto simplifica a carga tributária para o contribuinte, ao eliminar controvérsias envolvendo o conceito de insumos, etc., também pode inviabilizar o comércio por meio digital, pois o conceito de plataforma digital trazido pelo PL nº 3.887/2020 é amplo e abrange todas as operações realizáveis em marketplace.

A tributação subsidiária torna o intermediário responsável por uma atividade fora de seu controle, que é a emissão de NF-es. Por fim, a CBS será um tributo plenamente cumulativo, mas como não foi o intermediário que adquiriu os produtos vendidos, não haveria direito ao crédito. Por mais que plataformas de marketplace aufiram bilhões anualmente, a tributação das mesmas não pode vir a prejudicá-las.

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Uma grande preocupação no mundo dos negócios é a proteção do empreendimento aliada à vontade de crescimento. Certamente todo empreendedor já passou pela situação de perder um colaborador que era peça-chave dentro de algum projeto.

A boa notícia para o empreendedor é que existem algumas maneiras de reduzir esse turnover. Uma estratégia muito utilizada pelas empresas de tecnologia é o contrato de vesting, que surge com o objetivo de alinhar os interesses das empresas aos de seus colaboradores.

O contrato de vesting nada mais é do que um instrumento contratual por meio do qual é oferecida uma futura aquisição de participação na sociedade. Essa aquisição é feita de forma fracionada e progressiva.

Na prática, funciona como uma junção entre um investimento e a garantia de participação no negócio.

Por exemplo, o criador de uma startup contrata um colaborador de alto nível e lhe oferece 15% de participação na empresa. Imagine se esse funcionário não gere os resultados esperados e deixe a empresa em poucos meses.

Passados alguns anos, a empresa se torna um sucesso e conquista destaque no mercado. Agora, esse ex-funcionário exige seus 15% de participação.

Se essa empresa que exemplificamos tiver feito um bom contrato de vesting, o ex-funcionário não terá direito a qualquer participação.

Outra forma da empresa se proteger contra esse tipo de situação é o cliff, que consiste em um período probatório para o colaborador. O cliff é um ótimo aliado do vesting. Por exemplo, pode ser acordado do colaborador passar um período probatório de 12 meses (cliff) antes de começar a adquirir a participação societária (vesting).

Logo, o vesting tem o poder de alinhar os interesses dos principais funcionários da empresa com os dos gestores, uma vez que esses funcionários também se tornarão sócios do negócio.

Em resumo, as principais vantagens do contrato de vesting são:

  • Segurança para empresa na distribuição de seu capital social;
  • Incentivo para os funcionários conquistarem seus objetivos e cumprirem metas;
  • Atração e retenção de talentos;
  • Melhoria no entrosamento do time.

O vesting consegue se sobressair, recompensando os melhores resultados em face da dedicação de cada funcionário. E se tratando de startups, que são negócios que crescem rápido, é fundamental ter um time preparado e comprometido.

A equipe de Startups e Societário do Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o contrato de vesting.

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O portal JOTA publicou hoje, dia 16.02.2021, o artigo “Marketing digital, growth hacking e créditos com insumos de PIS e COFINS“, escrito pelo sócio Guilherme Chambarelli em coautoria com Gabriel de Sá Balbi Cervino.

A propaganda é a alma do negócio. A frase é bastante antiga e ilustra bastante o sentimento do mercado acerca da importância do bom trabalho de marketing para o crescimento de uma empresa. Apesar de ainda aplicável aos dias de hoje, não revela a realidade da atual dinâmica do mercado.

Em linhas gerais, de acordo com Philip Kotler, “marketing é a ciência e arte de explorar, criar e proporcionar valor para satisfazer necessidades de um público- alvo com rentabilidade”.

Antigamente, o marketing era muito restrito aos canais de mídia offline, como outdoors, anúncios em jornais, revistas, televisão e rádio. No entanto, com o crescimento da internet, esse lado mais tradicional foi perdendo espaço para o marketing digital, que consiste no “conjunto de atividades que uma empresa executa online com o objetivo de atrair novos negócios, criar relacionamentos e desenvolver uma identidade de marca”.

Ao lado disso, estamos vivendo a era dos dados e das startups enxutas, que pivotam suas estratégias a cada movimento novo detectado e testam suas hipóteses constantemente.

Com o esclarecimento conceitual do marketing digital, resta proceder às controvérsias tributárias que envolve essa atividade, no Judiciário brasileiro.

Em fevereiro de 2018, o Recurso Especial n° 1.221.170/PR, decidido em recurso repetitivo pelo STJ, promoveu uma definição de insumo em caráter extensivo, tratando-o como todo bem ou serviço que possa ser considerado essencial, ou relevante, para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Nos anos que se seguiram, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) adotou e aplicou tal definição em alguns de seus julgados. Entretanto, já houve instâncias em que o órgão excluiu da aquisição de créditos as despesas com serviços de marketing, por não considerar a realização de tais atividades como correlatas com o recebimento de receita por parte da empresa. No mesmo evento, o órgão também argumentou que os insumos capazes de conferir o direito de se apropriar créditos devem seguir os critérios do Art. 3º, inciso II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que define como geradores de crédito somente a prestação de serviços e a produção de bens e produtos destinados à venda.

Porém, se a propaganda realmente é a alma do negócio, conforme, a frase que inicia este artigo, estaríamos diante de uma despesa essencial para a atividade da empresa, com a devida licença poética por conta da diferença entre marketing e propaganda.

Fato é que toda empresa depende do marketing para seguir vivendo em meio a uma concorrência cada vez maior. Para além disso, o advento do marketing digital permite muito mais do que divulgar a marca ou o produto. É possível medir comportamentos, acompanhar métricas de consumo, entender a necessidade do consumidor e, com isso, testar hipóteses e traçar novas estratégias comerciais. O marketing digital deixou de ser apenas a divulgação.

Existem técnicas como o growth hacking, muito utilizado pelas startups, que consiste na busca pelo crescimento por forma não tradicionais. João Vitor, Head de Growth do Gestão 4.0, nos conta que as estratégias de GH são baseadas na experimentação, a constante busca por melhorias dos seus resultados nos mais diferentes indicadores.

Apesar do avanço do mercado nesse sentido, o Carf ainda não examinou a matéria com a devida profundidade. Em determinados casos, se aplica o critério da essencialidade para as atividades de marketing, como é o caso do Acórdão n° 3201-005.668, decidido em 21 de agosto de 2019. Nele, o órgão determina que atividades de marketing são insumos somente se o marketing for a finalidade principal da empresa, e não apenas um meio para aumentar as vendas de produtos e serviços. Ocorreu também a diferenciação entre empresas varejistas, que utilizam publicidade para obterem sua receita do consumidor final, e aquelas cujos clientes são entidades que controlam o estabelecimento comercial utilizado no marketing, denominadas de “credenciadoras”.

A atividade de marketing é compreendida como especial e distinta da comercialização, devendo ser comprovada documentalmente pela empresa para a obtenção do crédito. Nela, o produto entregue ao cliente é a capacidade de vender, e não a venda.

No entanto, observa-se que esses acórdãos não foram tão profundos em abordar as particularidades do marketing digital, growth hacking e a nova dinâmica do mercado de startups, assuntos jurídicos bastante recentes e com muitas controvérsias a serem tratadas pela Lei e jurisprudência.

Em breve, é possível que essa discussão atinja um novo patamar de complexidade, pois tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento, em Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário n° 841.979, que poderá restringir a não-cumulatividade à previsão legal explícita, caso determine que é constitucional o Art. 195 §12 da Constituição Federal. Tal solução geraria conflitos com o RE n° 1.221.170/PR, restando ao tributarista acompanhar o caso e inteirar-se da jurisprudência administrativa e judicial.

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O Adiantamento Para Futuro Aumento de Capital (“AFAC”) é um instrumento pelo qual os sócios ou acionistas de uma empresa injetam recursos na sociedade sem o imediato aumento de capital, o que só irá ocorrer em um momento futuro.

Em outras palavras, o valor aportado pelo sócio ou acionista não é integralizado no capital da sociedade no primeiro momento (do aporte), mas tão somente em um momento posterior. Ou seja, o capital da sociedade só é aumentado quando esse capital é integralizado.

Trata-se, portanto, de uma forma enxergada pelo mercado de injetar capital na empresa, que muitas vezes pode se assemelhar a um mútuo. Por esse motivo, surgem alguns questionamentos tributários acerca do AFAC.

Risco de Descaracterização do AFAC: Incidência do IOF

De acordo com o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), o AFAC poderá ser descaracterizado se verificada a ausência de compromisso formal e em virtude de longa e injustificada demora (mais de cinco anos, no caso) para a capitalização.

Nessas hipóteses, haverá a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas prevista no art. 13 da Lei nº 9.779/99.

Em outro caso, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) analisou uma situação em que a empresa não teria apresentado documento que comprovasse a forma de registro à época dos repasses, ocorrida em 2000, mas somente o registro da capitalização dos recursos, no ano de 2005. Além disso, não teria sido formalizado qualquer compromisso formal entre a prestadora e a tomadora dos recursos, que demonstrasse, de forma clara e irrevogável, o objetivo de aumento de capital.

Com bases nessas premissas, concluiu que, não estando demonstrado que os recursos repassados representavam realmente um pagamento antecipado para aquisição de ações ou quotas de capital, o aporte de recursos financeiros efetuados sistematicamente correspondem a uma operação de crédito correspondente a mútuo, nos exatos termos da configuração do fato gerador do IOF, previsto no art. 13 da Lei nº 9.779/99.

Reconhecimento do AFAC: Não incidência do IOF

Por outro lado, o CARF também reconhece a legitimidade do AFAC em outras ocasiões, o que afasta a incidência do IOF-Crédito.

Segundo o CARF, o prazo de 120 dias para que a empresa realize a integralização de capital, previsto no subitem 7.1.1 do Parecer Normativo CST 17/1984 não tem amparo legal. Assim, o mero descumprimento deste prazo não é causa suficiente para descaracterizar a efetiva capitalização do AFAC.

Em outro caso, o CARF entendeu que, na falta de uma norma específica do IOF que imponha prazo limite para a capitalização dos chamados AFAC, consubstancia ilegítima a cobrança de imposto sobre os adiantamentos quando esses, de fato, restam utilizados para aumento de capital.

Conclusão

Considerando a jurisprudência do CARF sobre a incidência de tributos sobre o AFAC, é importante que o sócio ou acionista da empresa tome alguns cuidados antes de realizar uma operação de AFAC.

A equipe de Tributário e Societário do escritório Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o AFAC e seus impactos tributários.

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O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 851.108, que analisava a possibilidade dos Estados e do Distrito Federal instituírem o ITCMD nas hipóteses de doações e heranças instituídas no exterior.

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ou ITCMD – é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, cujo fator gerador é a transmissão causa mortis e a doação de quaisquer bens ou direitos, conforme a Constituição Federal.

Em resumo, discutia-se a necessidade de edição de Lei Complementar para que os Estados e o Distrito Federal pudessem instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal.

Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator do recurso, que afirmou que devido ao elemento da extraterritorialidade, o legislador constituinte determinou ao Congresso Nacional que procedesse a um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária, com o intuito de evitar conflitos de competências geradores de bitributação entre os estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos comerciais, mantendo uniforme o sistema de tributos.

A Lei Complementar exigida, apontou o relator, não tem o sentido único de norma geral ou de diretrizes, mas de diploma necessário à fixação nacional da exata competência dos estados, equalização de conflitos de competência.

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

A maioria do colegiado aderiu à proposta de modulação dos efeitos, estabelecendo que a decisão produza efeitos apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do acórdão.

A equipe de Tributário e Wealth Management do Chambarelli Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre doações e heranças no exterior.

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Os gastos com LGPD podem ser considerados insumos para apuração do PIS/COFINS?

Desde a publicação da Lei Geral de Proteção de Dados, as empresas precisaram realizar investimentos no tratamento de dados pessoais. Com isso, começou a se discutir se esses gastos poderiam gerar créditos de PIS/COFINS.

O sócio Guilherme Chambarelli, em coautoria com Luiza Leite, publicou o artigo “LGPD como insumo: do compliance ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS“, na coluna Regulação e Novas Tecnologias do portal JOTA de hoje (23.03.2021).

Desde a sua entrada em vigor, em setembro de 2020, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) vem impondo uma série de requisitos às empresas, o que demanda interdisciplinaridade destas para estar em adequação com a normativa. A lei, que trouxe consigo o dever de segurança, ética e responsabilidade, quando se trata de dados pessoais, vem provocando a necessidade de adequação não apenas do setor jurídico ou do “TI”, mas da empresa como um todo, uma vez que toda a estrutura da instituição deve seguir as regras e princípios de proteção de dados.

Ocorre que, a LGPD, que no primeiro momento estava sendo encarada apenas como uma obrigação regulatória, foi além disso. Tornando-se essencial nas rotinas operacionais das empresas, tanto do ponto de vista estratégico como do comercial.

Isso pois, considerando que a LGPD estabeleceu a possibilidade de responsabilização solidária (art. 42 a 45) entre operador e controlador, as corporações que já estão adequadas à normativa – ou que estão caminhando para isso – buscam parceiros comerciais com o mesmo nível de maturidade em proteção de dados. Com isso, o processo de compliance torna-se um diferencial competitivo na indústria e a LGPD estabelece um efeito cascata, em que empresas non-compliant serão marginalizadas e perderão espaço para aquelas que já se adiantaram no processo de adequação.

Essa conformidade também permite às empresas adentrarem na concorrência global e em mercados internacionais mais exigentes com questões relativas à privacidade e proteção de dados, como o europeu.

Além disso, existe o potencial passivo com proteção de dados nas empresas, advindo das responsabilizações administrativas (arts. 52 a 54) e cíveis (arts. 42 a 45). Estas decorrentes da não adequação com a LGPD. Neste ponto, há de se citar, por exemplo, a multa de até R$ 50 milhões, a suspensão do direto de tratar dados e as indenizações por danos morais e materiais. Fatores estes que demonstram ainda mais a necessidade das empresas seguirem à risca a normativa.

Contudo, embora existam diversas razões para que as instituições estabeleçam seus programas de adequação, os custos para isso são elevados. No Brasil, estes podem alcançar uma média de R$ 700 mil ao ano, em empresas de médio porte, considerando-se o salário do DPO (figura encarregada pelo tratamento de dados na empresa), a assinatura de softwares e time de privacidade. Nas empresas de menor porte, o investimento anual pode atingir cerca de R$ 300 mil, considerando o salário de um DPO ou a contratação de uma empresa terceirizada que cumprirá com as obrigações estabelecidas na lei.

Sem dúvidas, são gastos relevantes e que podem impactar diretamente a saúde financeira das empresas. Por outro lado, analisando esses custos de maneira mais estratégica, é possível identificar alguns efeitos colaterais que podem gerar oportunidades positivas para as empresas.

Isso porque as premissas acima apresentadas nos levam à reflexão acerca da essencialidade e relevância dos gastos com tratamento de dados pessoais e com compliance à LGPD. Ou mais do que isso, se esses gastos são, na verdade, uma imposição do legislador, sem os quais as empresas podem sofrer sanções administrativas, de modo que estariam dentro dos critérios de insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS, na sistemática de apuração não cumulativa dessas contribuições.

Para entender essa discussão, é necessário voltar um pouco no tempo. No julgamento do REsp n° 1.221.170, o Superior Tribunal de Justiça – STJ reconheceu a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal do Brasil – RFB, que anteriormente definiam que os insumos de PIS/COFINS deveriam ser reconhecidos nos mesmos moldes da legislação do IPI, portanto, um critério muito restritivo.

Nesse contexto, o STJ definiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Com base na tese adotada pelo STJ, a Receita Federal publicou o Parecer Normativo COSIT nº 5/2018, onde buscou trazer sua interpretação sobre o julgado e expôs, entre outros pontos, que critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal.

Há diversos casos em que a própria Receita Federal já reconheceu a possibilidade de créditos de PIS e COFINS com gastos decorrentes de imposição legislativa.

O exemplo mais conhecido talvez seja em relação aos gastos com equipamentos de proteção individual (EPIs), em que há entendimento da RFB em sentido favorável ao contribuinte quando esses integram o processo de produção de bens ou de execução do serviço por imposição legal, como é o caso dos prestadores de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

Além disso, na Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7.081/2020, concluiu-se que o gasto com vale-transporte fornecido pela pessoa jurídica a seus funcionários que trabalham diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços pode ser considerado insumo, por ser despesa decorrente de imposição legal.

Em linha semelhante, recentemente, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 1/2021, onde entendeu-se que as despesas com tratamento de efluentes para pessoas jurídicas dedicadas às atividades de curtimento e a outras preparações de couro seriam passíveis de créditos de PIS e COFINS não cumulativos, tendo em vista que esses gastos têm o intuito de mitigar danos ambientais e, com isso, afastar multas e sanções administrativas que seriam aplicáveis no caso de descumprimento das normas ambientais.

Veja-se, portanto, que a Receita Federal reconheceu que os gastos do contribuinte com itens que, uma vez suprimidos, poderiam causar danos à coletividade e, sobretudo, gerar sanções à empresa, devem ser entendidos como insumos para fins de créditos de PIS/COFINS não cumulativo.

Com esses conceitos em mente e retornando para a temática da proteção de dados pessoais, nota-se que o mesmo raciocínio é totalmente aplicável aos gastos de adequação à LGPD.

Do mesmo modo que no exemplo anterior, o não atendimento das empresas à LGDP expõe potenciais danos aos titulares como o vazamento de dados pessoais e o tratamento indevido desses, para além disso, é também passível de sanções administrativas e cíveis, como vimos acima.

Dito isso, é importante ressaltar que, a fim de resguardar o titular desses potenciais dados, o legislador estabeleceu os direitos dos titulares (art. 17 a 22), que devem ser respondidos imediatamente ou em até quinze dias. Ocorre que, para o cumprimento desses prazos legais, as empresas devem estabelecer processos de busca, de classificação dos dados e de respostas. Estes que, quando manuais, geram o custo com a hora/homem envolvida no atendimento de cada solicitação (em média R$ 7.000 por solicitação) e, quando automatizados, com a contratação de plataformas (em média R$ 200 mil por ano).

Da mesma forma, em se tratando dos vazamentos de dados e ataques aos sistemas, a gestão dos riscos de incidentes de segurança da informação necessita da implementação de uma série de protocolos, tecnologias e sistemas de identificação das falhas. Consequentemente, evitar multas, como a de R$ 6,6 milhões no caso do vazamento de dados de ao menos 443.000 usuários brasileiros do Facebook em 2019, implica em um alto investimento no compliance com a proteção de dados pessoais.

Também não se pode deixar de mencionar o custo com o DPO, cargo este criado e imposto pelo legislador às empresas que tratem dados. Neste caso, somente foi flexibilizada a forma de contratação da atividade, que pode ser por terceirização (art. 41), mas é eminente a sua obrigatoriedade.

Em outras palavras, são expressivos os investimentos que as empresas devem realizar para atender às exigências da LGPD e, quem assim não fizer, certamente provocará danos à coletividade e experimentará severas sanções, isso sem falar de todo o prejuízo comercial e na imagem da companhia.

Assim sendo, tudo isso nos leva a crer que os gastos das empresas com a adequação à LGPD vão muito além do critério da essencialidade e relevância, tendo em vista se tratar de obrigação legal e que, caso a Receita Federal mantenha o racional adotado em outros casos, devem gerar créditos de PIS e COFINS, por se enquadrarem no conceito de insumos.

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O sócio Guilherme Chambarelli assinou o artigo intitulado “Fundos de Investimento e os Incentivos Fiscais para Investidores Não-Residentes” no livro “Tributação na Sociedade Moderna”, volume III, publicado pela Arraes Editores, com lançamento no dia 10.03.2021.

A obra reúne os mais renomados profissionais da área tributária e busca o amplo estudo da tributação na sociedade moderna, nas suas principais perspectivas, sendo objeto da análise: sobre a reforma tributária e tendências da tributação no século XXI.

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O sócio Guilherme Chambarelli participa do evento “Tributação de Softwares e Aplicativos”, organizado pela ABDF – Associação Brasileira de Direito Financeiro, no dia 31.03.2021, às 19h, no canal da ABDF no YouTube.

O evento abordará os principais temas envolvendo a tributação da economia digital, sobretudo em relação aos softwares, aplicativos móveis (apps) e plataformas digitais de marketplace.