A sabedoria antiga já advertia: a diferença entre o remédio e o veneno está na dose. No campo tributário, o ITCMD oferece um exemplo claro. Quando aplicado dentro de seus limites constitucionais e legais, cumpre papel legítimo de redistribuição e justiça fiscal. Porém, quando sua interpretação se afasta da moldura normativa, a mesma exação pode se transformar em instrumento de insegurança e abuso.

Atualmente, a principal controvérsia está na base de cálculo do ITCMD nas doações de quotas societárias. A Lei paulista nº 10.705/2000 fala em “valor patrimonial”, mas não esclarece se a referência é o valor contábil registrado nos balanços ou o valor econômico real da sociedade. Essa lacuna abriu espaço para dois movimentos antagônicos: de um lado, contribuintes que defendem a aplicação do valor contábil, amparados no texto legal e em julgados já proferidos; de outro, a Fazenda do Estado, que insiste na adoção de parâmetros de “valor real”, utilizando arbitramentos e avaliações de mercado para ampliar a base tributável.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a disseminação dessa divergência e submeteu o tema ao rito dos repetitivos. Não se trata ainda da decisão de mérito, mas a afetação já marca um divisor de águas. O que está em jogo vai além do cálculo das quotas: trata-se do alcance efetivo do princípio da legalidade tributária, que exige clareza normativa antes de qualquer cobrança.

Na prática, o conflito revela tensões concretas. Imagine sociedades com patrimônio imobiliário elevado, mas baixo patrimônio líquido registrado; famílias que transferem quotas cujo valor formal é irrisório se comparado aos dividendos que a sociedade gera; ou ainda a multiplicidade de critérios paralelos — valores venais de IPTU, ITBI ou “referências fiscais” — que alimentam disputas sobre o “verdadeiro” valor de mercado. Cada cenário demonstra tanto a criatividade legítima dos contribuintes quanto a disposição do Fisco de expandir seu espaço arrecadatório.

As consequências da decisão do STJ serão imediatas. Se a Corte admitir o arbitramento sem exigência de lei específica, consolidará um poder ampliado dos fiscos estaduais, mas ao custo de fragilizar a legalidade e abrir caminho para a tributação por presunção. Se, ao contrário, condicionar a majoração a lei em sentido estrito, reforçará a previsibilidade jurídica, ainda que isso mantenha margem para planejamentos agressivos.

A questão, portanto, não é apenas matemática, mas filosófica: qual é a dose justa da tributação? Aristóteles já ensinava que a virtude está no meio-termo. Permitir o arbitramento sem lei pode levar ao excesso; restringir-se estritamente ao valor contábil pode preservar a forma, mas criar distorções de conteúdo. Entre esses polos, a solução equilibrada está em reafirmar o princípio da legalidade como remédio constitucional: dura lex, sed lex.

Cabe ao STJ aplicar a lei. Cabe ao Fisco cobrar dentro da lei. E, se a norma se mostrar insuficiente, que o debate ocorra nos fóruns adequados — as Assembleias Legislativas — e não pela via oblíqua da interpretação fiscal expansiva.

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou, por maioria apertada (3×2), um precedente relevante sobre os limites do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ). A Corte concluiu que o instituto não pode ser utilizado para alcançar o patrimônio de terceiros que não sejam sócios ou administradores da empresa devedora, ainda que tenham sido beneficiados por doações decorrentes de desvio patrimonial.

O caso julgado

Um banco, ao executar uma construtora, pediu a instauração do IDPJ para incluir não apenas empresas do mesmo grupo familiar e seus sócios controladores, mas também os filhos do casal controlador, que haviam recebido bens e valores por meio de doações. O argumento era de que tais transferências configuravam blindagem patrimonial com intuito de frustrar a execução.

As instâncias ordinárias aceitaram a inclusão dos filhos, mas o STJ reverteu a decisão, reconhecendo que eles, como terceiros estranhos à relação societária, não poderiam responder pela dívida da empresa.

Fundamentação da maioria

O relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, destacou que estender os efeitos do IDPJ aos filhos equivaleria a criar uma nova modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, o que não encontra amparo no ordenamento. Segundo ele, o caminho correto para atacar as doações seria por meio de instrumentos específicos, como a ação pauliana (art. 161 do Código Civil) ou a ação de fraude à execução.

A ministra Isabel Gallotti reforçou que as doações foram realizadas antes do vencimento do título cobrado, afastando a hipótese de abuso de personalidade. Já o ministro João Otávio de Noronha sublinhou que o IDPJ se destina a atingir sócios e administradores que tenham manipulado a pessoa jurídica, não terceiros alheios ao contrato social.

A divergência

Os ministros Marco Buzzi e Raul Araújo defenderam posição oposta, sustentando que o IDPJ poderia, sim, alcançar o patrimônio dos filhos quando comprovada a intenção fraudulenta de blindagem patrimonial. Para Buzzi, inclusive, não haveria limitação temporal: bens doados antes mesmo da constituição da dívida poderiam ser atingidos, desde que caracterizado o intuito de lesar credores.

Impactos práticos

A decisão delimita com maior clareza o alcance do IDPJ, reforçando que:

• Ele não pode ser aplicado de forma automática para terceiros que não sejam sócios ou administradores.

• Credores que se sintam prejudicados por doações suspeitas devem lançar mão de ações próprias, como fraude contra credores ou fraude à execução.

• A tentativa de estender o IDPJ indiscriminadamente pode fragilizar a segurança jurídica, ao ampliar um instituto já excepcional por natureza.

Considerações finais

O precedente da 4ª Turma do STJ funciona como um freio contra o uso expansivo do IDPJ e reafirma que o ordenamento jurídico possui instrumentos específicos para combater fraudes patrimoniais. Ainda que filhos ou familiares possam ser beneficiários de transferências de bens feitas com intenção ilícita, sua responsabilização deve ser buscada por meio da via processual adequada — e não pelo atalho da desconsideração da personalidade jurídica.

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A utilização de holdings patrimoniais e familiares como instrumento de organização societária e sucessória se consolidou no Brasil. Contudo, à medida que essas estruturas se popularizam, os fiscos estaduais têm direcionado atenção crescente para a forma como os lucros são distribuídos entre os sócios. O ponto central da controvérsia: a incidência do ITCMD quando há distribuição desproporcional de lucros.

Base legal e previsão contratual

O artigo 1.007 do Código Civil autoriza expressamente que a distribuição de lucros não siga, necessariamente, a proporção das quotas ou ações detidas por cada sócio. Para que essa prática seja válida, basta que esteja prevista no contrato social ou em deliberação societária regularmente aprovada.

Na prática, essa flexibilidade abre espaço para que sócios majoritários renunciem a parte de seus lucros em favor de outros sócios, como filhos ou familiares, sem alteração da participação societária formal. É nesse ponto que surge o debate tributário.

Liberalidade ou propósito negocial?

Tribunais estaduais, em especial o TJ-SP, têm decidido que a distribuição desproporcional de lucros pode configurar doação disfarçada, sujeita à incidência de ITCMD, quando não há justificativa negocial que a sustente.

Em julgados recentes, os desembargadores reforçaram que a simples transferência de lucros dos sócios controladores para herdeiros, sem atuação efetiva destes na gestão ou sem contraprestação clara, revela o animus donandi. Ou seja, a prática, ainda que autorizada pelo Código Civil e prevista no contrato social, é tratada como liberalidade tributável.

Por outro lado, quando a desproporcionalidade encontra fundamento em razões empresariais objetivas — como recompensa por desempenho, responsabilidade assumida em projetos específicos ou necessidade de reter e motivar executivos estratégicos —, é possível afastar a caracterização como doação.

O risco da requalificação pelo Fisco

O problema é duplo. Se a distribuição desproporcional for entendida como mera doação, incide ITCMD. Mas se a justificativa estiver vinculada ao trabalho ou às funções exercidas pelo sócio, o pagamento pode ser requalificado como remuneração pelo labor, atraindo a incidência de IRPF e contribuições previdenciárias.

Esse cenário exige cautela redobrada. O que se busca evitar em uma frente — a tributação estadual — pode acabar se materializando em outra — a tributação federal.

Boas práticas para reduzir riscos

1. Previsão clara no contrato social e nos acordos de sócios: a cláusula deve descrever não apenas a possibilidade de distribuição desproporcional, mas também os critérios objetivos que a justificam.

2. Documentação de propósito negocial: assembleias e atas devem registrar as razões concretas da decisão, evidenciando vínculo com a realidade empresarial.

3. Equilíbrio entre sucessão e gestão: se o objetivo for favorecer herdeiros, pode ser mais seguro estruturar a transmissão por meio de quotas ou usufruto, evitando que a distribuição de lucros seja interpretada como liberalidade.

4. Análise prévia de impactos fiscais: tanto na esfera estadual (ITCMD) quanto federal (IRPF), cada arranjo deve ser testado para medir o risco de autuação.

Conclusão

A distribuição desproporcional de lucros é legítima no ordenamento jurídico brasileiro, mas não é imune ao crivo fiscal. A tendência jurisprudencial tem sido a de enquadrar como doação tributável quando não há lastro em razões negociais consistentes.

No limite, a ausência de cautela pode transformar um instrumento de gestão societária em um passivo tributário inesperado. Por isso, o caminho seguro é alinhar os atos societários à realidade da empresa, registrar adequadamente as deliberações e antecipar a análise tributária.

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A definição da base de cálculo do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) nas transmissões de ações ou quotas societárias continua a gerar controvérsia jurídica relevante. A discussão se intensificou após decisão da 2ª Turma do STJ (REsp 2.139.412/MT), que admitiu o arbitramento do imposto pelo Estado de Mato Grosso considerando o valor de mercado dos ativos da empresa, e não apenas o valor patrimonial contábil.

Valor patrimonial x valor de mercado

Historicamente, as legislações estaduais têm adotado como base de cálculo o valor patrimonial contábil das quotas ou ações, isto é, o patrimônio líquido da empresa dividido pelo número de participações. Essa solução privilegia a segurança e a objetividade: a apuração se dá a partir de dados contábeis regularmente registrados.

No caso concreto analisado pelo STJ, contudo, o Fisco estadual reavaliou ativos imobiliários que estavam contabilizados por valor inferior ao de mercado, elevando o patrimônio líquido e, por consequência, o montante sujeito à tributação. O tribunal entendeu que seria legítimo o arbitramento com base no artigo 148 do CTN, concluindo que o valor venal equivaleria ao valor de mercado.

A decisão, entretanto, abre uma fratura interpretativa: a lei estadual então vigente falava expressamente em valor patrimonial. O salto hermenêutico para valor de mercado extrapola a literalidade da norma local, criando um espaço de insegurança jurídica.

O papel da legislação estadual

A Constituição atribui aos estados competência para instituir e disciplinar o ITCMD, cabendo ao CTN apenas a fixação de normas gerais. Nesse contexto, os tribunais locais, ao aplicarem a legislação estadual, têm reiterado que a referência deve ser o valor patrimonial contábil, justamente para evitar disputas infindáveis sobre critérios de avaliação de mercado.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, em julgados recentes, reforçou que a adoção do critério contábil assegura praticidade e previsibilidade, além de reduzir margens de litígio. O mesmo caminho vem sendo trilhado por outros tribunais estaduais.

O contraste com a posição externada pela 2ª Turma do STJ cria uma assimetria preocupante: de um lado, decisões locais garantindo segurança e objetividade; de outro, precedente que relativiza a lei estadual e admite a ampliação do conceito de valor venal.

Segurança jurídica e planejamento sucessório

Do ponto de vista empresarial e patrimonial, o tema afeta diretamente estruturas de planejamento sucessório e de reorganização societária. A falta de clareza sobre qual critério deve prevalecer — patrimonial contábil ou de mercado — impacta a previsibilidade tributária e aumenta os riscos de autuações.

Além disso, a possibilidade de arbitramento pelo Fisco, sem balizas claras, gera incerteza para famílias empresárias e investidores, que podem ver seus planos sucessórios comprometidos por exigências fiscais baseadas em avaliações unilaterais.

Considerações finais

A controvérsia sobre a base de cálculo do ITCMD na transmissão de quotas e ações societárias ilustra bem a tensão entre a necessidade de arrecadação e a preservação da segurança jurídica. Enquanto os estados têm editado normas objetivas pautadas no valor patrimonial contábil, a decisão do STJ reacende a ideia de que o valor de mercado poderia ser imposto ao contribuinte, mesmo sem previsão legal expressa.

Trata-se de um campo fértil para litígios e que demanda atenção redobrada em estratégias de planejamento sucessório. Até que haja pacificação jurisprudencial ou uma reforma legislativa mais clara, os contribuintes devem adotar postura preventiva, com registro contábil adequado e suporte jurídico especializado, para mitigar riscos e assegurar maior estabilidade em seus negócios e patrimônios familiares.