A tributação da economia digital foi um dos assuntos mais importantes discutidos no Fórum Econômico Mundial de Davos. Como não poderia ser diferente, a comunidade jurídica também vem debatendo esse tema, que desperta diversas discussões de polêmicas.

Diversos países começam a buscar consenso sobre a forma de tributar, de forma justa e racional, esse crescente ramo da atividade econômica, que foge a todos os parâmetros até então adotados pelos tratados-modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no sentido de fixar o local da tributação.

A busca por um sistema justo de tributação e de repartição de receitas é um dos maiores desafios do momento.

O apoio de 137 países durante o Fórum de Davos, segundo informado pela OCDE, para a adoção de um plano que corrija essas distorções já dá mostra suficiente da relevância do tema, que certamente terá lugar destacado nas discussões sobre tributação internacional nos próximos anos.

A busca por um sistema justo e igualitário de tributação e de repartição de receitas que, ao mesmo tempo, não inviabilize a continuidade e o progresso da economia digital é, sem dúvida, um dos maiores desafios do momento e uma revolução na forma e nos conceitos clássicos de direito tributário internacional, forçando uma revisão integral dos paradigmas tradicionais sobre os quais foram erigidos os inúmeros tratados hoje existentes sobre a matéria.

Tributação sobre Serviços Digitais

A tributação da economia digital é um tema de profunda relevância para o cenário econômico mundial. Diversos países vêm enfrentando o desafio de encontrar um meio de tributar essas operações, considerando as suas complexidades e peculiaridades, sobretudo em virtude da facilidade de circulação de bens e riquezas em um ambiente com pouca – ou nenhuma – presença física.

Com efeito, países como Reino Unido, Itália e França instituíram um tributo sobre bens digitais, o chamado digital service tax (“DST”), cobrado sobre as receitas derivadas da prestação de determinados serviços digitais, em regra limitado a empresas com receitas globais anuais acima de determinado patamar.

Nesse cenário, o PL nº 2.358/2020 busca instituir a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a receita bruta de serviços digitais prestados pelas grandes empresas de tecnologia, que ora passamos a analisar.

O próprio texto de justificativa ao PL destacou que a proposta busca “seguir as orientações da OCDE para minimizar os possíveis efeitos deletérios dessa tributação, garantindo a compatibilidade com as regras internacionais e reduzindo os custos de conformidade e o desestímulo à inovação”, o que demonstra uma clara inspiração nesse modelo europeu.

Comentários

O texto de justificativa ao PL parte do pressuposto de que apenas grandes empresas de tecnologia que transferem os seus lucros para o exterior, mesmo realizando atividades no Brasil, serão afetadas pelo novo tributo, como se essas empresas já não fossem tributadas por aqui. Além disso, cita como exemplo diversos países europeus que instituíram um digital service tax, mencionando também o projeto BEPS, e afirma que o Brasil não poderia de fora desse movimento.

Todavia, não se pode comparar o contexto no qual se encontram os países europeus com o Brasil. Na Europa, os acordos para afastar a bitributação têm como principal pressuposto a tributação no destino e visam evitar retenções na fonte, por isso torna viável – e até mesmo necessário – um digital service tax. Por outro lado, o Brasil é conhecido pelo excesso de retenções na fonte na importação de serviços, assim, mesmo as empresas que não possuem presença física no Brasil já são tributadas.

Há também uma larga diferença em relação ao conceito de serviços adotados pelos países europeus e pelo Brasil. Ao passo que a Europa adotou um conceito negativo, ou seja, serviço é a operação com conteúdo econômico que não envolve mercadoria, o Brasil preferiu adotar um conceito positivo, que ora era consistente em uma obrigação de fazer, mas o STF já ensaia uma mudança de posicionamento.

Portanto, ao equiparar o Brasil com resto do mundo, o Projeto de Lei parte de premissas absolutamente equivocadas e que não se enquadram na realidade dos fatos. Ao contrário do afirmado na justificativa do PL, as práticas internacionais demonstram que a instituição da CIDE-Digital se demonstra incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro.

Ainda nesse sentido, o Brasil acabou adotando o tortuoso caminho da unilateralidade para a tributação da economia digital, ao passo que o mais adequado seria o multilateralismo e aguardar um tratamento uniforme e harmonioso entre os países, o que efetivamente permitiria observar todas as nuances da economia digital.

Não é demais lembrar os efeitos deletérios que a criação de mais um tributo pode gerar para a economia nacional, sobretudo se lembrarmos que essas operações já estão sujeitas, em regra, ao IRRF, CIDE-Royalties, PIS/COFINS, ISS ou ICMS e IOF. Isso sem mencionar tributos como Fust, Fistel, Funttel, Condecine, a depender do caso.

Há de ser levado em conta também os impactos que esse novo tributo pode gerar para a economia, como a elevação dos custos da operação e provável repasse do ônus ao consumidor final, bem como o desincentivo à inovação e ao crescimento dos negócios disruptivos.

Assim sendo, a proposta de um novo tributo tal como a CIDE-Digital deve ser precedida de debates na sociedade civil e os setores da economia interessados no projeto, de modo que seja produzido um estudo aprofundado sobre o tema, o que infelizmente não aconteceu.

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A Consultoria Tributária é a área do escritório que se dedica ao esclarecimentos de dúvidas em matéria tributária, bem como auxilia na elaboração de estratégias da empresa com o objetivo de reduzir a carga fiscal licitamente.

O Brasil é um dos países com a maior carga tributária do mundo. Além disso, as empresas gastam em média 34 mil horas por ano apenas cumprindo burocracias tributárias.

Visando otimizar a carga fiscal de nossos clientes, atuamos auxiliando pessoas jurídicas e físicas, brasileiras e estrangeiras, através da Consultoria Tributária.

O trabalho do Consultor Tributário é fundamental para desenhar de forma ordenada e sistemática os processos do negócio, vinculando a eles todos os reflexos tributários, orientando o empresário a minimizar os riscos nas operações e maximizar sua rentabilidade.

A Consultoria Tributária tem o objetivo de regularizar o pagamento dos tributos, diretos e indiretos, e, por consequência, reduzir o custo tributário – muitas vezes pago de forma indevida – aumentando sua performance no fluxo de caixa e, mais do que isso, prevenindo eventuais autuações do fisco.

Ademais, o trabalho também pode envolver a análise de impactos tributários em operações comerciais, muito importante na abertura de um novo negócio, permitindo que a empresa cresça com segurança jurídica e em conformidade com a legislação em vigor.

Para além disso, a Consultoria Tributária pode contribuir no estudo da tributação em reorganizações societárias. A tributação de operações societárias é um tema de extrema relevância para o cenário empresarial nacional. Isso ocorre porque o impacto tributário das operações societárias é um dos fatores que mais é levado em consideração pelas empresas e investidores no momento do deal.

Outro ponto que a Consultora Tributária pode colaborar é na elaboração de pareceres e planejamentos tributários. Um bom planejamento tributário é uma ferramenta muito importante para otimização operacional da empresa, aumento da margem de lucro e geração de caixa, trazendo também um ganho em competitividade.

Por fim, mas não menos importante, é possível também assessorar na obtenção de incentivos fiscais e regimes especiais de tributação, que podem trazer ganhos bastante vantajosos para as empresas.

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A tributação dos marketplaces foi recentemente analisada pela Receita Federal do Brasil. Na Solução de Consulta COSIT nº 170/2021, publicada em 04.10.2021, a Receita Federal analisou um caso que versava sobre o conceito de receita bruta de empresa de marketplace, ou seja, que atua como intermediária no comércio de diversos produtos através de um sítio eletrônico na internet.

O escopo da atividade de um marketplace é, em apertada síntese, integrar em uma única a plataforma a comercialização de produtos de diversos fornecedores, permitindo que o consumidor pague de uma única vez os produtos adquiridos. Como remuneração, o marketplace retém uma comissão do fornecedor, também chamada de “take rate”.

Nesse cenário, a tributação dos marketplaces desperta uma controvérsia: a empresa deve tributar o valor integral da comercialização do produto em sua plataforma? ou apenas sua comissão?

Tributação de Marketplaces

Na Solução de Consulta COSIT nº 170/2021, a Receita Federal concluiu que não se incluem no conceito de receita bruta os valores que circulam na contabilidade de pessoa jurídica e não lhe pertencem, sendo propriedade e receita bruta de terceiros, titulares da relação jurídica que deu causa à entrada desse recurso.

Vale acrescentar que o fornecedor é quem vende o produto e emite a respectiva Nota Fiscal, portanto, é quem aufere a receita bruta nesse caso.

O entendimento da Receita Federal é válido para Imposto de Renda, CSLL, PIS e COFINS. Para nenhum desses tributos, a legislação aplicável permitiu considerar como receita bruta os valores que apenas transitam em sua contabilidade.

Portanto, segundo a própria Receita Federal, apenas o valor recebido pela empresa a título de prestação de serviço de marketplace (a comissão) compõe a sua receita bruta, na medida em que este é preço do serviço prestado que passa a integrar seu patrimônio.

Conclusão

Com esse entendimento, a tributação dos marketplaces ganha mais segurança jurídica e atratividade para investimentos, uma vez que pode reduzir consideravelmente a carga tributária para as empresas que estavam, por conservadorismo, tributando a integralidade dos valores transitados em sua contabilidade.

As equipes de Tributário e de Startups do Chambarelli Advogados estão à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre a tributação dos marketplaces.

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Por maioria de 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a instituição de alíquota de ICMS mais elevada para energia e telecomunicações.

A controvérsia gira em torno do Princípio da Seletividade, segundo o qual os bens e serviços devem ser tributados na medida de sua essencialidade, ou seja, aqueles tidos como essenciais devem ser menos tributados do que os supérfluos.

O art. 155, §2º, III, da CF/88 estabelece que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, o que autoriza que o imposto tenha alíquotas diferenciadas: maiores para mercadorias supérfluas e menores para mercadorias essenciais.

Apesar de a CF/88 utilizar o vocábulo “poderá”, a faculdade de utilização da seletividade pelo legislador estadual não é absoluta: o legislador não é obrigado a aplicar a seletividade ao ICMS, mas, se decidir fazê-lo, deve segui-la à risca. Por esse motivo, ao decidir criar diferenciações na alíquota do imposto, essa diferenciação deve, obrigatoriamente, seguir o critério da seletividade, inviabilizando que mercadorias essenciais sejam mais tributadas do que mercadorias supérfluas.

Tese Fixada

Os Ministros do STF propuseram a fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Comentário

O caso analisava a legislação do Estado de Santa Catarina, que possui uma alíquota geral de ICMS de 17%, ao passo que a alíquota para energia elétrica é de até 25%.

Aguarda-se a publicação do inteiro teor do acórdão e o Estado de Santa Catarina ainda pode apresentar recurso.

Embora o processo envolva somente o mencionado Estado, o entendimento fixado deve ser adotado também para os casos que envolvam a legislação de outros Estados que vão no mesmo sentido, por se tratar de repercussão geral. No Rio de Janeiro, por exemplo, a alíquota de ICMS para energia elétrica pode chegar até 35%.

As startups possuem diversas peculiaridades e, por se tratarem de um negócio inovador e com uma estrutura operacional enxuta, necessitam de muita atenção nas áreas jurídicas e, principalmente, tributária.

O primeiro passo, em termos fiscais, de toda empresa é a escolha do regime tributário. As startups podem optar pelo Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional, sendo que cada um desses regimes pode apresentar vantagens e desvantagens de acordo as características e os números da empresa.

Na constituição de uma startup, é de extrema importância que se faça não só um plano de negócios mas, também, um Plano de Negócios Tributário abordando e avaliando todas as possibilidades para o sucesso fiscal da startup.

A elaboração desse Plano de Negócios Tributário consiste em analisar e responder algumas perguntas, tais como:

Qual é a minha atividade?

A startup realizar a venda de mercadorias? Ou presta algum serviço?

Essa pergunta é relevante para definir alguns pontos tributários muito relevantes, como: (i) se a empresa pagará ICMS ou ISS; (ii) o Anexo do Simples Nacional aplicável; ou (iii) a margem de presunção no Lucro Presumido.

Qual será a minha margem de lucro?

Evidentemente, a margem de lucro tem impacto direto na carga tributária. A margem de lucro é um dos principais critérios para a escolha do regime tributário, na medida em que regimes do Simples Nacional e Lucro Presumido os tributos incidem sobre o faturamento, ou seja, haverá tributo a pagar mesmo com prejuízo – diferente do Lucro Real.

Para quem eu vou vender? E para onde vou vender

Também é relevante definir se a empresa atuará no ramo B2B, B2C, B2G ou outro. Tais questões impactarão em questões fiscais como a necessidade de retenção de tributos, substituição tributária, dentre outros.

A localização do cliente também é um fator a ser considerado, uma vez que poderá ocorrer operação de importação de mercadorias ou serviços, com aplicação de regras de tributação internacional. No caso de vendas de mercadoria para outros Estados, também incidirão regras específicas no ordenamento do ICMS.

Como remunerar meu time?

Existem diversas formas de contratar o time da startups. Podem ser feitos contratos de PJ, MEI, ou mesmo nos moldes da CLT. Além disso, as empresas podem estipular diversas formas de remuneração: prestação de serviços, salários, bônus, programa de participação nos lucros e resultados, vesting e stock options, dentre outros.

Cada tipo de contrato e de remuneração possui tratamento tributário específico que merece ser levado em consideração.

Como remunerar os sócios?

Além do time, os sócios também precisam ser remunerados. E nesse aspecto, as startups podem convencionar o pagamento de pró-labore, dividendos proporcionais ou desproporcionais, dentre outros. Igualmente, cada tipo de remuneração terá seu impacto fiscal.

Como remunerar os investidores?

Um das características das startups é a necessidade de capital de terceiros para financiar o crescimento da empresa. Por isso, os investidores possuem um papel fundamental para as startups.

Existem diversos tipos de contratos de investimentos, sendo que o mais utilizado no mercado é o mútuo conversível. Por isso, é preciso ter muito cuidado com os assuntos fiscais na negociação com investidores.

Plano de Negócios Tributário para Startups

A partir das respostas para essas (e outras) perguntas, o empreendedor pode compreender todos os impactos fiscais das sua operação. Isso deixa seu caminho mais claro e seguro.

Apenas sócio que participou da dissolução irregular da empresa deve responder pelas dívidas tributárias.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça analisou um relevante caso que tratava da responsabilidade de sócios por dívidas fiscais da empresa, o chamado redirecionamento da Execução Fiscal.

Por unanimidade, os Ministros da 1ª Seção do STJ entenderam que apenas o sócio que participou da dissolução irregular da empresa deve responder pelas dívidas tributárias.

Desse modo, o sócio que concorreu para o não pagamento do tributo, mas que se retirou regularmente da sociedade antes da dissolução irregular, não pode ser responsabilizado pelos débitos fiscais.

O que é dissolução irregular?

De acordo com a Súmula 435 do STJ, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, autorizando o redirecionamento da Execução Fiscal.

Tese Fixada

Os Ministros do STJ firmaram a seguinte tese: “O redirecionamento da execução fiscal quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme artigo 135, inciso III, do CTN”.

Ficou pendente de conclusão o julgamento da 2ª parte da tese: o sócio que exercia poderes de gestão na época da dissolução irregular só deve ser responsabilizado se também tiver poder de gerência na época do não pagamento dos tributos?

Os Ministros Assusete Magalhães e Og Fernandes entenderam não é preciso que o sócio tenha poderes de gerência na época do não pagamento do tributo, mas tão somente na dissolução irregular. O julgamento foi suspenso por pedido de vista da Ministra Regina Helena Costa.

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