Por maioria de 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a instituição de alíquota de ICMS mais elevada para energia e telecomunicações.
A controvérsia gira em torno do Princípio da Seletividade, segundo o qual os bens e serviços devem ser tributados na medida de sua essencialidade, ou seja, aqueles tidos como essenciais devem ser menos tributados do que os supérfluos.
O art. 155, §2º, III, da CF/88 estabelece que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, o que autoriza que o imposto tenha alíquotas diferenciadas: maiores para mercadorias supérfluas e menores para mercadorias essenciais.
Apesar de a CF/88 utilizar o vocábulo “poderá”, a faculdade de utilização da seletividade pelo legislador estadual não é absoluta: o legislador não é obrigado a aplicar a seletividade ao ICMS, mas, se decidir fazê-lo, deve segui-la à risca. Por esse motivo, ao decidir criar diferenciações na alíquota do imposto, essa diferenciação deve, obrigatoriamente, seguir o critério da seletividade, inviabilizando que mercadorias essenciais sejam mais tributadas do que mercadorias supérfluas.
Tese Fixada
Os Ministros do STF propuseram a fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”
Comentário
O caso analisava a legislação do Estado de Santa Catarina, que possui uma alíquota geral de ICMS de 17%, ao passo que a alíquota para energia elétrica é de até 25%.
Aguarda-se a publicação do inteiro teor do acórdão e o Estado de Santa Catarina ainda pode apresentar recurso.
Embora o processo envolva somente o mencionado Estado, o entendimento fixado deve ser adotado também para os casos que envolvam a legislação de outros Estados que vão no mesmo sentido, por se tratar de repercussão geral. No Rio de Janeiro, por exemplo, a alíquota de ICMS para energia elétrica pode chegar até 35%.
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