O sócio Guilherme Chambarelli, em coautoria com Gabriel Cerviño, publicou o artigo “Marketing digital como insumo de PIS/Cofins” no jornal Valor Econômico de hoje (29.04.2021).
Antes dominado pelos outdoors, jornais e televisão, o marketing tradicional das empresas, em virtude do avanço da internet, rapidamente converteu-se em marketing digital. Ainda que as mídias clássicas ainda existam, não há dúvidas de que a transformação digital experimentada nos últimos anos impactou bastante a estratégia de vendas empresarial.
Como não poderia ser diferente, até mesmo o marketing digital se encontra mergulhado nas controvérsias tributárias, com relevantes discussões nos Tribunais Superiores e na seara administrativa que estão, direta ou indiretamente, relacionadas com tais atividades. Estas tem como ponto central a essencialidade do marketing digital para as empresas, a ponto de converter-se em um insumo para o pagamento de PIS e Cofins. A crescente importância não é sinônimo automático de essencialidade, considerando que parcela considerável das receitas empresariais ainda decorre de publicidade e atividades em meio físico.
A definição de insumos para fins de créditos de PIS e Cofins não cumulativos foi trazida pelo STJ no REsp nº n° 1.221.170, que trouxe uma interpretação mais extensiva, tratando-o como todo bem ou serviço de caráter essencial, ou relevante, para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
Nos anos seguintes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aplicou a definição do REsp n° 1.221.170 em alguns de seus julgados. Entretanto, em certos acórdãos o órgão excluiu da aquisição de créditos as despesas com serviços de marketing, por não considerar tais atividades essenciais para o recebimento de receitas por parte das empresas.
No Acórdão nº 3402-005.553, o tribunal administrativo argumentou que os insumos capazes de conferir o direito à apropriação de créditos devem seguir os critérios do Art. 3º inciso II das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que define como geradores de crédito somente a prestação de serviços e a produção de bens e produtos destinados à venda.
Com a importância cada vez maior do marketing digital, tal decisão é passível de críticas, pois essas despesas são essenciais às atividades e à manutenção da empresa, em meio a uma concorrência cada vez maior e mais informatizada.
Além disso, o avanço das estratégias de marketing digital permitiu ao empresário, além da divulgação do produto, medir comportamentos, acompanhar métricas de consumo e performance da empresa (CAC, LTV, ROI etc), entender as necessidades do consumidor, e assim traçar novas estratégias comerciais. A tal ponto que já existem técnicas como o growth haking, muito utilizado pelas startups, que buscam o crescimento de formas não tradicionais.
Esses aspectos do marketing digital, por enquanto, pouco foram examinados pelo CARF. Em alguns julgados, aplicou-se o critério da essencialidade para as atividades de marketing, como é o caso do Acórdão n° 3201-005.668. O Conselho determinou que atividades de marketing são insumos somente se o marketing for a finalidade principal da empresa, e não apenas um meio para aumentar as vendas dos produtos e serviços.
No âmbito da Receita Federal, outro exemplo disso é recém-publicada Solução de Consulta COSIT nº 32/2021, na qual não se reconheceu como insumos os gastos com publicidade e propaganda havidos por uma empresa de limpeza que não possuía estabelecimento físico e realizava seus anúncios exclusivamente pela internet. O que a RFB não alisou foi que, sem o investimento em tráfego pago (Google Adsense, Facebook Ads etc) e marketing digital, uma empresa que vende apenas no seu sítio eletrônico não sobrevive ao mercado, de modo que esse investimento não é apenas essencial, mas integra sua atividade, tipicamente de uma economia digital, ainda que preste um serviço tradicional.
Em suma, pouco foi dito até o momento, no entanto, sobre as particularidades do growth hacking e da economia digital, assuntos bastante recentes e com muitas controvérsias a serem tratadas pela Lei e jurisprudência.
Portanto, é necessário que outros argumentos acerca do marketing digital e do growth hacking sejam analisados pela Receita Federal e pelo CARF, uma vez que novas técnicas desse setor vêm trazendo crescimento acelerado para as empresas que as adotam e, para além disso, o investimento nessas áreas permite também a definição de estratégias comerciais, geração de tráfego, a identificação de necessidades do consumidor, mudanças e melhorias nos produtos, entre outras, que certamente são essenciais para a manutenção das atividades empresariais.
Em breve, é possível que essa discussão atinja um novo patamar de complexidade, pois tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento, em repercussão geral, do RE n° 841.979, que poderá restringir a não-cumulatividade à previsão legal explícita, ao determinar que é constitucional o Art. 195, § 12 da Constituição Federal, que determina que a Lei deverá definir quais setores econômicos deverão adotar a contribuição não cumulativa. Tal solução geraria conflitos com o REsp n° 1.221.170/PR, restando ao tributarista acompanhar o caso e inteirar-se da jurisprudência administrativa e judicial.
