As operações de fusões e aquisições (M&A) têm ganhado espaço como estratégia de crescimento, diversificação de portfólio ou acesso a novos mercados. No entanto, mesmo empresas experientes podem cometer um erro crítico: subestimar os riscos jurídicos e financeiros relacionados ao chamado passivo oculto.
Esse risco invisível, muitas vezes negligenciado durante as negociações, pode transformar uma aquisição promissora em uma fonte contínua de litígios, contingências e perdas financeiras.
O que é o passivo oculto em M&A?
Passivo oculto refere-se a obrigações ou riscos que não estão devidamente refletidos nas demonstrações financeiras ou que, por diversas razões, não foram revelados ou detectados durante o processo de due diligence. Exemplos comuns incluem:
Passivos trabalhistas decorrentes de vínculos não formalizados ou benefícios pagos de forma irregular.
Contingências tributárias ainda não reconhecidas oficialmente.
Processos cíveis com risco de perda elevado, mas sem provisão contábil adequada.
Obrigações ambientais não declaradas.
Litígios societários latentes.
Além dos passivos já constituídos, há também riscos decorrentes de contratos mal elaborados, cláusulas de não concorrência não respeitadas ou direitos de terceiros que podem gerar questionamentos futuros.
Cláusulas contratuais essenciais para proteção do comprador
Diante desse cenário, o contrato de compra e venda de participação societária precisa conter mecanismos robustos de proteção. Os principais instrumentos jurídicos utilizados são:
1. Declarações e Garantias (Representations and Warranties)
Trata-se de um conjunto de declarações feitas pelo vendedor sobre a situação jurídica, financeira e operacional da empresa-alvo. Incluem tópicos como:
Regularidade fiscal.
Conformidade trabalhista.
Ausência de litígios relevantes.
Situação ambiental.
Regularidade de contratos com terceiros.
Essas declarações criam obrigações objetivas, permitindo ao comprador, caso haja descumprimento, pleitear indenização.
2. Cláusula de Indenização (Indemnification Clause)
Esta cláusula estabelece as condições em que o vendedor deverá indenizar o comprador por perdas decorrentes de violações das declarações e garantias. É importante prever:
Prazos para reclamações.
Limites de responsabilidade (caps).
Valores mínimos para pleitos (thresholds ou baskets).
Procedimentos de notificação e resolução de disputas.
3. Cláusulas de Escrow ou Holdback
Uma prática comum é reter parte do preço de compra em uma conta vinculada (escrow account) ou condicionar o pagamento de parcela do preço ao decurso de um período de tempo, como forma de assegurar recursos para eventuais indenizações.
4. Cláusulas de Due Diligence Previamente Declarada
É importante vincular ao contrato a lista de documentos e informações fornecidas durante o processo de due diligence. Isso permite ao comprador demonstrar que baseou sua decisão de compra nas informações fornecidas, reforçando sua posição em caso de omissão relevante.
5. Non-Reliance Clause (ou Cláusula de Exclusividade Informacional)
Embora menos utilizada em algumas jurisdições, essa cláusula pode limitar a responsabilidade do vendedor por informações não expressamente incluídas no contrato ou nos documentos de due diligence.
Por que muitos gestores ainda negligenciam o passivo oculto?
A pressão por fechar o negócio, somada a análises concentradas apenas nos números financeiros, pode fazer com que questões jurídicas passem para segundo plano. Outro fator comum é a falta de envolvimento de assessorias jurídicas especializadas na etapa de negociação contratual.
Uma due diligence incompleta, focada apenas em aspectos contábeis e financeiros, sem uma análise legal detalhada, aumenta significativamente o risco de surpresas após o fechamento da operação.
Conclusão
Mitigar os riscos de passivos ocultos em operações de M&A exige mais do que boa vontade entre as partes. Requer uma estrutura contratual sólida, um processo de due diligence abrangente e o apoio de profissionais especializados em operações societárias.
Ignorar esse cuidado pode transformar um projeto de crescimento em uma fonte contínua de contingências e perdas inesperadas.
Se a sua empresa está considerando uma aquisição, o momento de cuidar da segurança jurídica é agora – antes da assinatura do contrato.