Tributação em operações de M&A: cuidados na due diligence tributária

Quando falamos em M&A — fusões e aquisições — o valor da empresa quase nunca se limita ao que está no balanço. Há ativos escondidos, contingências não provisionadas, contratos mal interpretados e, sobretudo, riscos tributários que não aparecem à primeira vista. Por isso, a due diligence tributária se torna uma etapa tão estratégica quanto sensível. Ela não é apenas um checklist. É, antes, um diagnóstico profundo sobre a saúde fiscal da empresa-alvo.

O que o comprador quer saber, afinal, é se está adquirindo uma companhia ou uma dor de cabeça futura com o Fisco. E a resposta para isso raramente vem de uma análise superficial das declarações acessórias. O que realmente importa está nos detalhes: regimes especiais, disputas judiciais em curso, créditos presumidos lançados de forma agressiva, benefícios fiscais sem amparo normativo. Cada uma dessas situações pode transformar o preço da operação — ou até inviabilizá-la.

O primeiro cuidado crítico está no exame do passivo tributário. Isso inclui não apenas débitos já inscritos em dívida ativa ou em parcelamentos, mas também autuações ainda em fase de defesa administrativa. Muitas vezes, a empresa-alvo optou por estratégias fiscais agressivas, como planejamento tributário estruturado ou elisão criativa. O problema é que aquilo que parecia eficiente em um ano pode ser requalificado pela Receita Federal no ano seguinte — e o novo controlador herdará a exposição.

Outro ponto sensível são os créditos tributários. Empresas que atuam com ICMS-ST, crédito de PIS/COFINS sobre insumos ou regimes de lucro presumido com apuração fora da curva precisam ser analisadas com lupa. Nem todo crédito é líquido e certo. Há créditos “questionáveis”, cuja validade depende de jurisprudência volátil ou interpretação local dos fiscos estaduais. Na prática, o comprador pode estar considerando no valuation algo que, juridicamente, não se sustenta.

É igualmente importante entender o histórico de cumprimento de obrigações acessórias. Uma empresa que entrega ECDs inconsistentes, omite dados no SPED ou possui falhas sistemáticas em EFD-Contribuições pode estar em zona de risco permanente de malha fina. O problema aqui é duplo: há risco de multa autônoma e risco de arbitramento da base de cálculo. Em uma operação de M&A, esse tipo de exposição pode derrubar cláusulas de preço ou gerar exigência de garantias.

E por falar em garantias, a cláusula de indenidade tributária é uma das mais disputadas em operações de M&A. O comprador, ciente dos riscos identificados na due diligence, exigirá garantias contratuais — como escrows, holdbacks ou cláusulas de earn-out condicionadas à não materialização dos passivos. O vendedor, por sua vez, buscará limitar o alcance da responsabilização, negociando prazos, valores máximos e hipóteses de exclusão. Aqui, a técnica jurídica precisa andar junto com a sensibilidade negocial.

Outro aspecto negligenciado, mas essencial, é a estruturação da própria operação. A forma como o deal é realizado — se por aquisição de quotas, incorporação, conferência de ativos ou cessão parcial de unidade produtiva — influencia diretamente a tributação incidente. Há diferenças relevantes entre uma operação que gera ganho de capital para os sócios vendedores e outra que resulta em ágio amortizável para o comprador. O desenho fiscal da operação deve ser feito com antecedência e alinhado com o jurídico, o contábil e o financeiro.

Por fim, deve-se considerar que a due diligence tributária não termina com a assinatura do contrato. O pós-fechamento também exige atenção, com monitoramento de eventos contingentes, atualização das obrigações tributárias assumidas e execução de cláusulas protetivas. Em operações que envolvem múltiplas jurisdições ou grupos estrangeiros, o compliance fiscal pós-deal é tão importante quanto o diagnóstico prévio.

Em suma, a tributação nas operações de M&A exige uma leitura que vai além dos números. Envolve interpretação jurídica, sensibilidade econômica e prudência estratégica. A due diligence tributária, quando bem conduzida, não apenas reduz riscos — ela agrega valor, protege reputações e permite que a operação seja, de fato, uma fusão de futuro e não um acúmulo de passivos.